山东省德州市中级人民法院刑事裁定书
（）鲁14刑终号
原公诉机关山东省禹城市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）禹城市中天房地产开发有限公司。
上诉人（原审被告人）杨传峰，禹城市中天房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地山东省禹城市，现住山东省禹城市。因涉嫌犯职务侵占罪，于年5月18日被刑事拘留，同年6月18日被监视居住。因涉嫌犯逃税罪，于年6月18日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕，年2月26日被禹城市公安局取保候审，年1月11日经山东省禹城市人民法院决定取保候审。
山东省禹城市人民法院审理山东省禹城市人民检察院指控原审被告单位禹城市中天房地产开发有限公司、原审被告人杨传峰犯逃税罪一案，于年9月11日作出（）鲁刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告单位禹城市中天房地产开发有限公司、原审被告人杨传峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人杨传峰，听取上诉单位禹城市中天房地产开发有限公司的诉讼代表人侯殿超及辩护人张风月、上诉人杨传峰的辩护人李建勇的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为该案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
禹城市中天房地产开发有限公司（以下简称“中天公司”）从年8月开始进行纳税申报。在被告人杨传峰任中天公司法定代表人期间，禹城市地税局发现中天公司在年度申报缴纳税款明显异常，年禹城市政府以“政府采购形式”聘请德州市税务师事务所对中天公司年至年8月的纳税情况进行了检查，并于年12月9日以中天公司的名义出具了税收评估自查报告，对中天公司自年至年8月份期间未申报缴纳的税种、税款均有详细说明，未申报、缴纳的税款共计.14元。
年4月11日，禹城市地税局根据自查报告依法对中天公司下达《责令限期改正通知书》对上述欠税进行催收，年4月份，中天公司补缴税款.5元。年6月3日，禹城市地税局对剩余欠税向中天公司下达《强制执行催告书》，未果。年12月6日，禹城市地税局依法向中天公司下达《税收强制执行决定书》，并依法从中天公司农行账户（账号15×××02）中强制执行税款.95元、滞纳金.05元。经中天公司补缴及禹城市地税局强制执行，在侦查机关立案时，中天公司仍有.71元税款不予补缴（包括个人所得税.71元，企业所得税.37元，土地增值税.63元）。年全年，中天公司应纳税额为.35元，当年未申报缴纳税额占全年应纳税额的11.35%。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证明。
原审法院认为，被告单位禹城市中天房地产开发有限公司采取欺骗、隐瞒手段不进行纳税申报，逃避缴纳税款.71元，且占应纳税额的11.35%，其行为构成逃税罪；被告人杨传峰作为该公司的法定代表人，亦构成逃税罪。中天公司虽未申报、缴纳税款，但能配合德州市税务事务所进行审计，逃税比例较低，且逃税数额多为预征税款，决定对被告单位中天公司、被告人杨传峰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告单位禹城市中天房地产开发有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币五十万元；以被告人杨传峰犯逃税罪，判处有期徒刑九个月零九天，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告单位禹城市中天房地产开发有限公司、原审被告人杨传峰不服，提出上诉。
上诉单位中天公司、上诉人杨传峰的上诉理由一致，认为不构成逃税罪：1.中天公司及杨传峰没有逃税的主观故意。（1）税务局税务申报系统没有本案中所涉及的企业所得税及土地增值税的税种认定，是其未申报的原因。（2）其对年1月至8月份的税务自查后，依法进行如实申报，其自查报告应属纳税申报。（3）自查报告真实客观反映中天公司当时欠税数额，中天公司没有隐瞒任何税种及欠税数额。（4）中天公司被禹城市政府接管后没有资金调配权，资金无法正常使用。2.中天公司及杨传峰的行为不具备逃税罪的客观构成要件。（1）禹城市税务局对中天公司进行催收划扣数额计算错误导致本案涉嫌逃税数额错误，中天公司在年将年度企业所得税进行了年度纳税申报并进行汇算清缴，中天公司在年1月至12月份整个年度的应纳企业所得税税额为.31元，实缴企业所得税款为.78元，中天公司在年度并不欠缴企业所得税，反而多缴纳了.47元，该多缴部分结转到年度。公诉机关指控中天公司仍欠缴.37元企业所得税是错误的。（2）一审法院对本案证据未进行全面审查核实。一审公诉机关补充侦查的证据中，禹城市税务局出具的《关于中天公司涉税信息反馈》文件中认定，年1至8月份，中天公司通过网络申报的方式每月均已申报企业所得税；且中天公司系年9月份核定土地增值税的。但该份证据公诉机关并未举证。（3）土地增值税系预征税，需在房地产开发企业完工后进行纳税调整、成本结算后方能确定应缴土地增值税额；企业所得税系预缴税，在每个会计年度终了后进行汇算清缴后才能确定应缴企业所得税额。（4）税务机关的行政措施并非逃税罪客观构成要件的定罪依据。3.禹城市税务局强制扣划的税种顺序没有依据，若先扣除涉及本案的税种，则中天公司及杨传峰不构成犯罪。4.专业的税务鉴定及司法会计鉴定是决定本案是否构成犯罪的关键环节，但本案未进行鉴定。二审期间，上诉人杨传峰提供“企业所得税年度纳税申报表（A类）（A）”复印件一份，欲证明年中天公司对年度企业所得税纳税汇算情况，其实际缴纳企业所得税多于应纳所得税额.47元，并不欠缴企业所得税。
上诉单位中天公司的辩护人及上诉人杨传峰的辩护人提出的辩护意见与上诉单位中天公司、上诉人杨传峰的上诉理由一致。另，上诉人杨传峰的辩护人提出调取证据申请，要求调取禹城市税务局关于中天公司年度企业所得税纳税详情及年1-8月份纳税申报信息，即杨传峰提供“企业所得税年度纳税申报表”反应的情况及补充侦查过程中禹城市税务局出具的《关于中天公司涉税信息反馈》。
经二审审理查明：
禹城市中天房地产开发有限公司从年8月开始进行纳税申报。在上诉人杨传峰任中天公司法定代表人期间，禹城市地税局发现中天公司在年度申报缴纳税款明显异常，年禹城市政府以“政府采购形式”聘请德州市税务师事务所对中天公司年至年8月的纳税情况进行了检查，并于年12月9日以中天公司的名义出具了税收评估自查报告，对中天公司自年至年8月份期间未申报缴纳的税种、税款均有详细说明，未申报、缴纳的税款共计.14元。
年4月11日，禹城市地税局根据自查报告依法对中天公司下达《责令限期改正通知书》对上述欠税进行催收，年4月份，中天公司补缴税款.5元。年6月3日，禹城市地税局对剩余欠税向中天公司下达《强制执行催告书》，未果。年12月6日，禹城市地税局依法向中天公司下达《税收强制执行决定书》，并依法从中天公司农行账户（账号15×××02）中强制执行税款.95元、滞纳金.05元。经中天公司补缴及禹城市地税局强制执行，在侦查机关立案时，中天公司仍有元税款不予补缴（包括企业所得税.37元，土地增值税.63元）。年全年，中天公司应纳税额为.35元，当年未申报缴纳税额占全年应纳税额的11.34%。
上述事实有下列经原审举证、质证、认定的证据证实：
（一）书证
1.杨传峰户籍证明一份证明：杨传峰于年12月2日出生，达到刑事责任年龄。
2.杨传峰到案经过一份证明：年5月18日杨传峰因涉嫌职务侵占罪被禹城市公安局刑事拘留，年6月18日被采取监视居住强制措施，同日11时因中天公司涉嫌违法犯罪被禹城市公安局刑事拘留。
3.吸毒现场检测报告书一份证明：杨传峰的检测样本经现场检测，结果呈阴性。
4.禹城市审计局移送处理书一份（附审计证据91页）证明：年6月5日，禹城市审计局在对地税局税收征收管理审计中发现，中天公司在年至年底未申报缴纳税款.54元，涉嫌逃税罪，杨传峰作为公司法定代表人，应当依法追究其刑事责任。将案件移送禹城市公安局处理。
5.禹城市地税局出具的关于禹城市中天房地产开发有限公司纳税情况的说明一份证明：截至年5月，中天公司欠税情况，申报情况及入库情况。其中年由禹城市政府采取政府采购的方式聘请德州市税务师事务所对中天公司年至年8月的纳税情况进行了检查，并于年12月9日出具了税收评估自查报告。报告查补各类税款共计.14元。年4月11日地税局对中天公司下达《责令限期改正通知书》（禹市中地税[]016号）对上述欠缴税费进行了催缴，要求中天公司按期申报。年4月中天公司入库上述报告中的税款.5元（其中土地增值税.8元，营业税.4元，城建税.89元，教育费附加.95元，地方教育附加.97元，水利建设基金.98元，个税.98元，企业所得税.22元，印花税元）。年6月3日，地税局根据规定向中天公司下达《强制执行催告书》。年12月6日，鉴于中天公司剩余欠税仍未缴纳，该局对其采取了强制执行措施，对能够强制执行的银行账户全部进行了强制扣划，共计强制执行税款及滞纳金9775元，经过企业入库及强制执行后，中天公司仍欠缴税费.71元（其中个税.71元，企业所得税.37元，土地增值税.63元）。
6.禹城市地税局于年12月9日出具的年自查报告所载欠税情况证明：年自查报告所载欠税情况：营业税.4元、城建税.89元、教育费附加.95元、地方教育附加.97元、水利建设基金.98元、企业所得税.59元、土地增值税.12元、个人所得税元、土地使用税.97元、印花税.27元，合计.14元。年4月入库营业税.4元，企业所得税.12元，土地增值税.2元，个人所得税10.29元，印花税元。
7.中天公司年6月26日、年10月11日、年11月14日、年7月5日纳税情况一份证明：中天公司在上述时间内纳税税种及税额。
8.中天公司年至年5月纳税情况一份证明：中天公司年实缴金额元；年实缴金额合计.44元；年实缴金额合计.14元；年1月至5月实缴金额合计.03元。
9.税务文书送达回证（税收强制执行决定书）、责成提供纳税担保通知书、责令限期改正通知书、禹城市地方税务局市中中心所行政强制执行催告书、税务事项通知书复印件各一份证明：以上各通知书均已送达中天公司，要求中天公司按期申报缴纳税款等事项。
10.中天公司企业信息、企业变更情况、营业执照复印件、公司章程、首次办税补充信息表、税务登记表各一份证明：中天公司法定代表人为杨传峰，财务负责人、办税人为张某，及公司的经营范围、注册资本等信息。
11.记账凭证及税收缴款书（税务收现专用）复印件5份证明：中天公司年12月5日、12月6日、12月21日缴税情况。
12.禹城市地税局出具的土地使用税、印花税计算缴纳情况说明一份证明：纳税人依据国土资源管理部门出具的土地面积证明材料自行计算土地使用税应纳税额，在季度终了后15日内通过山东省地税局网上办税平台自行申报缴纳。印花税由纳税人每月终了后15日内依据税法规定自行计算，通过山东省地税局网上办税平台自行申报缴纳。
13.禹城市地税局出具的证明一份证明：《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十二条规定：纳税人需要延期缴纳税款的，应当在缴纳税款期限届满前提出申请，并报送下列材料：申请延期催缴纳税款报告，当期货币资金余额情况及所有银行存款账户的对账单，资产负债表，应付职工工资社会保险费等税务机关要求提供的支出预算；《中华人民共和国税收征收管理法》第三十一条规定：纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准，可以延期缴纳税款，但是最长不得超过三个月。缓缴税款政策只能适用于当期税款，不适用于以前欠税。禹城市地税局没有收到过中天公司的缓交税款申请，禹城市地税局也没有权限批准缓交税款，必须层报至山东省地税局批准。
14.禹城市地税局出具的中天公司年1月1日至年4月30日纳税申报、年至年纳税入库情况、年10月前入库情况各一份证明：中天公司自年至年的计税依据、应纳税额、实缴税额等情况。
15.国有建设用地使用权出让合同一份证明：禹城市国土资源局在年5月1日将位于迎宾路西、文化路北的面积为平方米的土地出让给中天公司。
16.禹城市迎宾路综合建设改造工程指挥部出具的证明一份证明：东街社区一期1#至8#楼为东街村回迁安置，该工程占地面积.07㎡（合计36.8亩），总建筑面积.99㎡。于年9月竣工，年10月完成回迁安置。
17.中共禹城市委办公室、禹城市人民政府办公室年12月14日印发的关于成立禹城市静风琴阁项目管理办公室通知一份证明：经市委、市政府研究同意，成立禹城市静风琴阁项目管理办公室，办公室由市政府党组成员、高新区党工委副书记、管委会副主任李某同志分管，负责协调静风琴阁项目开工建设，并监管中天公司财务往来、楼房销售等资金收支事宜，确保资金全部用于静风琴阁项目建设。办公点设在中天公司静风琴阁项目售楼中心，办公室组成人员实行集中办公，人员调换需报请领导小组批准。
18.商品房预售许可证复印件一份及20号楼的销售款监管备案证明一份证明：年1月30日中天公司“静风琴阁”20号楼（35套）、年2月12日B1-2、5-7号楼（套）、4月3日B3、8、12、17（套），9月15日B9-11、13、15、16、18、19号楼（套）均取得了商品房预售许可证，均可公开预售。
19.税收评估自查报告、纳税评估工作底稿（提取于中天公司）证明：中天公司年度应补缴印花税元；年度合计应补税.14元；年度合计应补税元；年度合计应补税.13元；年度合计应补印花税.2元；年度合计应补税.16元；年1月至8月合计应补税.71元。合计应补缴税款.14元。年1月至8月份应纳税款共计.53元。
20.中天公司出具的年9月至12月缴税明细证明：年9月至12月，中天公司共缴纳税款2789.82元。
（二）证人证言
1.杨某（中天公司会计）证明:禹城市地税局下发的责成提供纳税担保通知书、行政强制催告书、税收强制执行决定书，其和出纳张某收到后均告知了公司负责人杨传峰。这些欠税都没有申报，禹城市地税局和中天公司一起自查查出后，中天公司没有缴纳税款，地税局就从公司账户强制扣缴了。自查情况同自查报告一致，合计应补缴税款.14元。年12月5日、6日地税局从中天公司个人贷款按揭保证金账户中扣缴.9元，公司有交税凭证。地税局没有对中天公司进行过行政处罚，因为都是属于预缴税款，等到交房汇算清缴后才能确定税款。年12月禹城市政府接管中天公司后，该公司由张涛负责，杨传峰只有知情权，没有支配权。在中天公司账目上有万元没有及时入账,是因为中天公司从年开始收取楼房订金，当时没有预售证，是以金汇集团名义收取的，所以没有记入中天公司的账。还有年以来中天公司以房顶账的、法院查封的，法院审理中的顶账，因为公司没有收取到现金，所以也没有记入中天公司账目。到年11月份，禹城审计局开始查中天公司账目，公司把这多万元没有入账的又记入账目中了。
2.张某（中天公司出纳）证明：禹城市地税局下发的责成提供.14元的纳税担保通知书是其签收的，当时其打电话请示杨某，杨某又请示杨传峰同意后其才签收的。
3.何某（中天公司股东）证明：其在中天公司占股比例为49%，杨传峰是公司法人、实际经营人，在年4月13日，杨传峰将自己的股份变更为德州金汇置业有限公司。杨传峰负责中天公司工程开发、销售、经营，公司所有的资金调配由杨传峰一人说了算，他从来没有和其商量过。其只负责公司外围协调工作。
4.梁某（禹城市地税局工作人员）证明：地税局在年由禹城市政府采取政府采购的方式，聘请德州市税务师事务所对中天公司年至年8月的纳税情况进行了检查，并于年12月9日出具税收评估自查报告，发现中天公司需要补交各类税款共计.14元。中天公司对查出的税款中的.5元（其中土地增值税.8元，营业税.4元，城建税.89元，教育费附加.95元，地方教育附加.97元，水利建设基金.98元，个人税.98元，企业所得税.22元，印花税元）进行了申报缴纳，其余未进行纳税申报。年4月11日，地税局根据以上报告对中天公司下达《禹城市地方税务局市中中心所责成提供纳税担保通知书》（禹市中地税担[]016号）、《责令限期改正通知书》（禹市中地税[]016号）对上述税费进行催缴，年4月中天公司缴纳税款.5元。年6月3日，鉴于中天公司仍有剩余税款未缴纳，地税局根据规定向其下达《强制执行催告书》（禹市中地税催告[]2号）让其缴纳欠税.32元。年12月6日，鉴于中天公司一直没有缴纳剩余税款，地税局对其下达《禹城市地税局税收强制执行决定书》（禹地税强扣[]号）从中天公司账户农业银行账户扣缴税款.95元、滞纳金.05元，目前经过企业缴纳和强制执行后，仍然有.71元税款未交。年禹城中天公司当时申报税款元，缴纳元。税务自查发现年1月1日至12月31日，禹城中天公司欠个人所得税元，土地使用税399.75元，印花税.16元，共计.91元。
5.赵某（禹城市审计局工作人员）证明：审计局发现中天公司涉嫌逃税，就向禹城市地税局、国税局下达了审计建议书，给公安局出具了审计局移送处理书。审计局依据中天公司提供的年至年账本及部分记账凭证，审计的是年3月份到年12月份中天公司预收房款这段时间，共预收房款元。应申报缴纳增值税、营业税.62元，已申报缴纳税款.08元，未申报缴纳税款.54元。其中增值税.2元，土地增值税.64元，企业所得税.73元，营业税.6元，城市建设维护税.29元，教育附加.54元，地方教育附加.04元，地方水利建设基金.51元。中天公司在审计取证单中提出的异议不成立，因该公司账面显示是预收房款，依据账本应认定为房款。
（三）上诉人的供述和辩解
杨传峰供述:年11月份，中天公司变更其和何某各占股份51%、49%。后来，其将自己股份变更为德州金汇集团有限公司，时间记不清，以工商登记为准。其是德州金汇集团公司的董事长、负责人，占90%的股份。禹城市地税局责成提供纳税担保通知书、责令限期改正通知书、行政强制催告书、税收强制执行决定书其均知道。中天公司没有任何偷漏税的想法，年10月份以来，公司多次向市政府（李某）、公安部门报告企业处置欠款情况，全部报告没有隐瞒。后期政府监管（实际接管）中天公司后，每次交税情况公司都通过会计和张涛向政府进行汇报，并且李某跟其说过，市里和税务部门已经协调好了，先保证项目建设资金，税款可以最后交。
针对上诉单位中天公司、上诉人杨传峰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
关于上诉单位中天公司、上诉人杨传峰及其辩护人提出的“没有逃税的主观故意”的上诉理由和辩护意见。经查，综合全案证据，证实年禹城市审计局发现中天公司年度申报纳税异常，涉嫌逃税，遂向禹城市地税局、国税局下达审计建议书，禹城市地税局于年采取政府采购的方式，聘请德州市税务师事务所对中天公司年至年8月的纳税情况进行检查，于年12月9日以中天公司的名义出具税收评估自查报告，对上述期间中天公司未申报缴纳的税种、税款作出详细说明。年4月11日禹城市地税局向中天公司下达《责令限期改正通知书》，要求中天公司向禹城市地税局申报缴纳相应税款，中天公司于年4月份补缴部分税款。年6月3日禹城市地税局向中天公司下达《强制执行催告书》，但中天公司仍未申报缴纳剩余税款，地税局遂于年12月6日依法向中天公司下达《税收强制执行决定书》强制执行部分税款。禹城市地税局出具的《关于禹城市中天房地产开发有限公司纳税情况的说明》证实，截至年5月，评估自查报告查补各类税款中中天公司仍有.71元税费欠缴。中天公司年1月1日至年4月30日纳税申报表证实，中天公司年1月至8月申报企业所得税应纳税额为零、未进行土地增值税纳税申报。因此，税收评估自查报告并非是中天公司主动申报企业纳税情况，相反中天公司存在虚假申报和不申报，在税务部门下达责令限期改正通知及依法追缴后仍拒不缴纳，主观上具有逃税的故意。故上诉单位中天公司、上诉人杨传峰的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉单位中天公司、上诉人杨传峰及其辩护人提出“其行为不符合逃税罪客观构成要件”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人杨传峰提交的“企业所得税年度纳税申报表（A类）（A）”复印件系企业自己进行年度汇算清缴时向税务部门提供的纳税申报表，该表反应的“不欠税”系企业根据自己申报得出，企业是否欠税及欠税税种、税额多少均应由税务机关核实企业账目确定，并且该证据系复印件，不符合证据的形式要件。原审公诉机关虽并未出示《关于中天公司涉税信息反馈》，但经原审庭审举证、质证的中天公司年至年纳税申报情况证实，中天公司年1月至8月申报企业所得税应纳税额为零、未进行土地增值税纳税申报，中天公司在收到税务部门申报缴纳税款通知及依法追缴后仍拒不缴纳，至侦查机关立案仍有部分税款未缴纳，符合逃税罪的客观构成要件。故上诉单位中天公司、上诉人杨传峰的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉单位中天公司、上诉人杨传峰及其辩护人针对“扣划顺序、税务鉴定及司法会计鉴定”提出的上诉理由和辩护意见，以及上诉人杨传峰的辩护人提出调取证据的申请。经查，综合全案事实和证据，税务机关扣划税种的顺序并不影响本案定罪，税收评估自查报告是政府聘请专业税务师事务所出具，且证人杨某（中天公司会计）证实中天公司没有按时交税，评估自查报告中少交税款是其公司和地税局一起依据《税法》《税收征收管理法》等文件对公司账务进行检查后计算出来的。据此，经原审庭审举证、质证的在案证据足以证实本案的犯罪事实。故上诉单位中天公司、上诉人杨传峰的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，对上诉人杨传峰的辩护人提出调取证据的申请不予准许。
关于原审判决认定本案犯罪数额中的个人所得税.71元的情况，根据现有证据无法证实中天公司对上述个人所得税进行代扣代缴，不属于《中华人民共和国刑法》第二百零一条第二款规定的扣缴义务人不缴或者少缴已扣、已收税款的情形，故原审判决认定犯罪数额中的个人所得税.71元应当予以扣除。
本院认为，上诉单位禹城市中天房地产开发有限公司及该公司法定代表人上诉人杨传峰采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大，经税务机关依法下达追缴通知后，仍拒不补缴应纳税款，占应纳税额的百分之十以上，其行为均构成逃税罪。上诉单位禹城市中天房地产开发有限公司、上诉人杨传峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。虽然将个人所得税.71元从其犯罪数额扣除，其犯罪数额仍高达元，不足以影响其量刑。原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯世联
审判员 蔡学英
审判员 孙文成
二〇一九年十一月二十九日
法官助理刘凯
书记员李国旭
